A Importância do Planejamento Tributário no Atual Momento

No atual cenário que se encontra o mundo devido a pandemia, apesar das incertezas diante da recessão global, estudo realizado no Brasil apontou que o país deverá atingir o maior número de empreendedores. Com isso, é imprescindível tanto para o atual quanto ao futuro empreendedor uma análise societária com um planejamento tributário.

De acordo com um levantamento feito pela Global Entrepreneurship Monitor (GEM) [1], estipula-se um total de 53,4 milhões de brasileiros à frente de alguma atividade empreendedora. Ademais, uma análise da série histórica da Pesquisa GEM[2], realizada no país, juntamente com a Sebrae, apontou um recorde no aumento do empreendedorismo inicial.

O grande influenciador no mercado financeiro, Nassim Nicholas Taleb, em seu livro The Black Swan, reforça a necessidade de fortalecermos os cenários frágeis de modo a criarmos uma mola propulsora para a criação de cenários positivos.

Com isso, importante ressaltar que para a criação de cenários positivos, os empreendedores tendem a focar nos aspectos comerciais de seus negócios, ou seja, no desenvolvimento operacional, tendo como o ponto central a venda de seu produto.

Todavia, o planejamento tributário é essencial para que haja um desenvolvimento benéfico para aquele que já atua no ramo ou aquele que possui o desejo de empreender, principalmente no Brasil, onde é de conhecimento de todos a existência da alta carga tributária, uma vez o Estado tem a seu dispor o poder de instituir tributos.

O tributo é uma prestação pecuniária a ser paga ao Estado, conforme definido no artigo 3º do Código Tributário Nacional[3]. Deste modo, uma vez realizado o fato gerador, o contribuinte ou responsável estará obrigado a recolher o respectivo montante aos cofres públicos.

Veja-se que, por existir o fato gerador e, respectivamente, uma obrigação de pagar o tributo, pode o contribuinte direcionar seus negócios de tal maneira, para que não haja a configuração do fato descrito na norma tributária ou que o fato ocorra em valores menores.

Importante salientar, a discussão acerca dos limites e a validade da elisão e evasão fiscal, no planejamento tributário, previsto no artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional.

Apesar da doutrina não ser unânime a respeito destes institutos, a tendência majoritária é no sentido de que, a elisão fiscal se refere à prática de atos legais, objetivando evitar a ocorrência do fato gerador, ou seja, o pagamento do tributo.

Segundo Marco Aurélio Greco[1], “planejamento e elisão são conceitos que se reportam à mesma realidade, diferindo apenas quanto ao referencial adotado e à tônica que atribuem a determinados elementos. ”. O doutrinador refere que, o planejamento é focado na conduta do contribuinte e suas respectivas qualidades, tais como: liberdade contratual, licitude e momento da conduta. Já a elisão refere-se aos efeitos que esta conduta gera em relação à incidência e arrecadação de tributos.

Ainda segundo o doutrinador, o planejamento se refere ao “conjunto de condutas que o contribuinte pode realizar, visando buscar a menor carga tributária possível”.

Logo, a elisão fiscal ocorre através do planejamento tributário, no qual verifica-se os meios e as medidas a serem adotadas de maneira lícita, para diminuir a carga tributária de uma empresa, adequando de forma legal, o melhor procedimento para cada operação, visando a possibilidade de menores preços e maiores vendas em seus produtos.

A elisão pode ocorrer de duas formas: movida pela lei existente no ordenamento jurídico, no sentido de reduzir a tributação das empresas que atendam a certos requisitos, tais como isenções concedidas a empresas localizadas em regiões pouco desenvolvidas e, também pela lacuna existente na lei, devido a ausência de norma, uma vez que a Constituição Federal estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Ou seja, aí surge a possibilidade de o contribuinte obter economia nos tributos em virtude de eventuais “falhas legislativas”.

Enquanto que, a evasão fiscal em sentido amplo, seria “toda e qualquer ação ou omissão tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento da obrigação tributária”, conforme definido por Antônio Roberto Sampaio Dória. A evasão em sentido estrito, defendida pela maioria dos doutrinadores, trata se de prática ilícita (fraude, sonegação, simulação) onde, após a ocorrência do fato gerador, o contribuinte enseja o não pagamento do tributo.

Faz-se necessário frisar que, o empreendedor tem ampla liberdade para organizar os negócios, havendo limite a esta liberdade, no caso da ocorrência de simulação. Outrossim, o Código Civil prevê em seu artigo 167, a desconsideração dos negócios jurídicos simulados.

Assim, o planejamento tributário trata-se de uma análise importantíssima para que uma empresa possa, dentro dos limites da legalidade, alcançar seus objetivos tributários, diante da qual possa verificar se as operações da empresa estão sendo conduzidas de maneiras favoráveis, na qual a empresa obtém benefícios, por meio da eliminação ou redução de tributos ou, se haverá necessidade de uma reorganização societária. Além da minoração na carga tributária, tem como outras vantagens o aumento da lucratividade, maior capacidade de concorrência e maior segurança da empresa.

Importante frisar, a questão do princípio da neutralidade fiscal. De acordo com Paulo Caliendo[1]:

“A neutralidade fiscal tem como pressuposto evitar que a tributação cause desequilíbrio na economia, principalmente no sistema de preços. O princípio da neutralidade fiscal apregoa que a tributação deve ter menor afetação possível na economia, com a finalidade de manter o seu equilíbrio geral.”

Assim, para o empresário estruturar suas operações e negócios para que lhe recaia o menor ônus tributário possível se torna primordial o planejamento tributário, uma vez que a relação fisco-contribuinte é marcada por um confronto de ideias e interesses.

Por mais conhecimento que o contribuinte tenha, em relação aos impostos, é de suma importância a busca de um planejamento tributário, para que não tenha futuramente problemas com o fisco e, ao mesmo tempo, administrar melhor o ônus tributário da sua empresa.

Hoje, vivendo uma pandemia, momento em que o governo tem contribuído com benefícios tributários com a finalidade de auxiliar o empresariado no país, é imprescindível um planejamento tributário tanto para os já empreendedores quanto para os que estão iniciando, vendo a oportunidade com novos negócios.

Conclui-se que, um planejamento tributário eficiente, quando elaborado por um profissional técnico tributário que, embasando-se nas normas legais ou na ausência delas, utilizando-se da elisão fiscal, proporcionará a isenção de riscos para a empresa, obtendo-se assim grandes benefícios financeiros, traduzindo-se no aumento da lucratividade e na rentabilidade correspondente, pela possibilidade da redução de impostos.

Artigo feito por Anna Gabriela, Advogada, Formada em Direito em 2012 pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB:  348.552. A


[1] CALIENDO, Paulo. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma visão crítica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009


[1] GRECO, Marco Aurélio. GODOI, Marciano Seabra (Dir.). Solidariedade Social e Tributação. São Paulo: Dialética, 2005.


[3]  Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.


Impactos do Cenário Pandêmico nas Relações Contratuais Internacionais

Certamente muitos contratos firmados antes da chegada da crise pandêmica, que, por sinal, tem assolado o setor privado, serão descumpridos em virtude do impacto sobremaneira nas relações comerciais, seja devido às paralisações na cadeia produtiva, seja na interrupção dos tráfegos aéreo e portuário em diversos locais do globo terrestre.

Importante lembrar que não há um dispositivo isolado para tratar exclusivamente das atividades de comércio exterior entre os países.

Assim, necessário analisar alguns mecanismos para estar por dentro de eventuais acontecimentos causados pelo Covid-19 nas relações de compra e venda oriundas de pacto contratual.

O Brasil, como consignatário da Convenção de Viena, possui alguns dispositivos jurisdicionais atinentes à relação de compra e venda de mercadorias, sobretudo aplicáveis ao difícil momento.

Com a pandemia, vários contratos internacionais deixarão de ser cumpridos. Importante, portanto, analisar a questão do descumprimento de obrigações por meio de cláusulas de desoneração.

O artigo 79 da Convenção de Viena trata da compra e venda e estabelece cláusula geral de isenção por parte do inadimplente, daquele que descumpre o contrato em virtude da ocorrência de caso fortuito ou força maior, o que se aplica também aos contratos internacionais.

O art. 79 do diploma legal citado dispõe que:

ARTIGO 79. Nenhuma das partes será responsável pelo inadimplemento de qualquer de suas obrigações se provar que tal inadimplemento foi devido à motivo alheio à sua vontade, que não era razoável esperar fosse levado em consideração no momento da conclusão do contrato, ou que fosse evitado ou superado, ou ainda, que fossem evitadas ou superadas suas consequências.

A título de exemplo, empresas brasileiras e chinesas também podem se valer da Lei Modelo da UNCITRAL[1] – Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional – fazendo o uso de cláusulas como forma de se eximir de obrigações contratuais devido às circunstâncias que fujam do controle.

A China reconhece a incidência do instituto force majeure para isentar responsabilidades derivadas dos descumprimentos contratuais, assim como no Brasil, inclusive, que, por força do art. 393 do Código Civil, exime o devedor de responsabilidades na situação abordada.

No entanto, tal previsão não se pode afirmar quanto ao restante das jurisdições mundo afora, sendo, na maioria dos casos, o contrato que determina as consequências de um descumprimento contratual, sujeitando-se a uma gama de legislações aplicáveis.

O cenário é preocupante, uma vez que a China é o principal parceiro comercial do Brasil, de modo que as trocas entre estes países, somente em 2018, atingiram um montante de US$ 100 bilhões.

Já em 2019, o Brasil teve superávit de mais de US$ 45 bilhões, isto é, o país mais exportou do que importou, o que deixa a balança comercial favorável, ao passo que a China foi a grande protagonista responsável por tais números.

Em suma, muitas situações intervenientes inviabilizarão o prosseguimento de alguns pactos contratuais firmados antes da pandemia, o que, certamente, será motivo de muitas discussões jurídicas à frente.


[1] Seu texto legislativo rege sobre a arbitragem, meio preferido para tratar de relações internacionais. Aborda a venda internacional de bem; a resolução de disputas comerciais internacionais, incluído a arbitragem e a conciliação; o comércio eletrônico; a insolvência; o transporte internacional de bens; os pagamentos internacionais.


Por Gian Lucca Jorri, Advogado, Formado em Direito em 2016 pela Universidade Católica de Santos. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB: 404.759.

Fonte: FINKELSTEIN, Cláudio. Coronavírus; Contrato Internacional; Direito Internacional. Data da Publicação: 16/03/2020. Legislação e Tributos, p. E2.

O fim do voto de qualidade

Há muito os contribuintes vem pugnando pelo fim do voto de qualidade proferido nos casos de empate no julgamento de recursos administrativos e aduaneiros junto ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

O CARF, órgão responsável pelo julgamento de recursos administrativos a nível federal, é formado por Câmaras e Sessões compostas por representantes do Fisco e do contribuinte, em número par, o que, por vezes, acaba por acarretar o empate nos julgamentos.

No caso de empate, conforme dispunha o art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235/1972, cabia ao Presidente da Câmara ou Sessão, membro indicado pela Fazenda Nacional, dar o voto de minerva, embora já tivesse votado, colocando, assim, em “xeque” a imparcialidade da decisão. Até porque, a grande maioria das decisões era proferida em prol do Fisco.

Inclusive, em razão dessa parcialidade, algumas dessas decisões foram revistas pela Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, conforme podemos ver abaixo.

“O julgamento prolatado pelo Carf em sede de recurso definido por voto de qualidade viola vários princípios de estatura constitucional, como o devido processo legal, da igualdade, o da razoabilidade e o democrático”.
(Juíza Federal Diana Wanderlei, juíza federal substituta da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal)

“A dúvida objetiva sobre a interpretação do fato jurídico tributário, por força da Lei de normas gerais, não poderia ser resolvida por voto de qualidade, em desfavor do contribuinte. Ao verificar o empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte.”
(Juiz Federal Renato C. Borelli, juiz federal substituto da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal)

“No caso, entendeu-se que o voto de qualidade seria uma espécie de voto dúplice, que conferiria ao presidente o poder de, após votar e, restado empatado, votar novamente, promovendo o desempate. Todavia tal interpretação não pode ser mantida, por violar frontalmente os mais basilares princípios democráticos de direito.”
(Juíza Federal Edna Márcia Silva Medeiros Ramos, juíza federal da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal)

Todas as decisões são uníssonas em afirmar que voto de qualidade afronta os princípios democráticos de direito, já que causa desequilíbrio entre o Fisco e as empresas dentro processo. É cediço, o contribuinte é a parte mais vulnerável nessa relação, sendo muitas vezes compelido a produzir prova negativa dos fatos a ele imputados, em razão da presunção relativa do ato administrativo.

Sobre o tema, também já se manifestou o Ministro Luís Roberto Barroso:

“O que se expos até aqui pode ser resumido nos seguintes termos. Atribuir dois votos a um mesmo indivíduo no âmbito de um órgão judicante colegiado viola a garantia constitucional da imparcialidade, corolário do devido processo legal, porque: (i) confere influência dupla a uma pessoa na decisão, maximizando o risco de parcialidades, em vez de minimizá-lo; e (ii) o segundo voto será necessariamente igual ao primeiro e não resultado de uma nova apreciação, livre e autônoma, dos elementos apresentados pelos interessados nos autos”.

(In A atribuição de voto duplo a membro de órgão judicante colegiado e o devido processo legal. Revista do Ibrac – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, vol. 16. São Paulo: RT, janeiro de 2009, p. 45).

Logo, não há dúvida, a MP 899/19, que inseriu o art. 29, publicada no dia 14/04/2020, só veio restabelecer a ordem legal, devendo, em caso de empate, o julgamento ser decidido em prol do contribuinte – “in dubio pro contribuinte”.

“Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”

Isso porque, o art. 112, do Código Tributário Nacional, já dispunha “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado (…)”.

Portanto, no caso em tela, não resta à menor dúvida que o Regimento Interno do CARF não pode em nenhuma hipótese se sobrepujar ao disposto no Código Tributário Nacional, devendo essas decisões serem revistas pelo Poder Judiciário.

Embora uma pequena parcela dos julgamentos seja resolvida por meio do voto de qualidade, conforme dados extraídos do próprio site do CARF[1], “Segundo a PGFN, de 2016 a 2019 aproximadamente R$ 89 bilhões de crédito tributário foram mantidos pelo voto de qualidade, apenas nas turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais”[2], o que demonstra a importância da mudança trazida pela MP 899/19.


Artigo por Juliana Perpétuo, Advogada, Formada em Direito em 2003 pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, Área de atuação: Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direto Penal. OAB: 242.614

Fontes de pesquisa:

[1]http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos/relatorios-gerenciais/2020/dados-abertos-202004.pdf

[2]https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/voto-de-qualidade-e-extinto-no-carf-14042020

Economia x Coronavírus

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Quando o assunto é Coronavírus muitas são as discussões e opiniões dadas sobre o que seria melhor para o Brasil e para o mundo. Em verdade, adianta-se que resposta não há.

Pois bem, traça-se o paralelismo enfrentado. De um lado temos o chamado “medo econômico do pós apocalipse” e de outro a “insegurança familiar”.

As conjecturas aqui travadas poderiam repercutir ao longo de incontáveis linhas. Contudo, busca-se por ora tão somente trazer, em apertada síntese, a superficial situação do empresário, tanto quanto de seu capital humano – os funcionários.

Essa é uma grande questão a ser discutida vide que muitas empresas não sabem a melhor forma de agir. Mensurar por quanto tempo terão que suportar prejuízos é a grande incógnita. Se estivermos falando de um lockdown do mundo pelo período de um mês, o empresário poderá tomar o caminho “a”. Contudo, se forem dois meses, será adotado o caminho “b”, ou “c” ou “d”, respectivamente ao período.

Em verdade, ainda que o empresário já esteja acostumado com a insegurança jurídica, fato é que o caso COVID-19 rompeu todos os paradigmas já superados ao longo dos sombrios anos desde o marco regulatório brasileiro.

Saindo um pouco do mundo das ideias, já trazendo para realizada prática, muitos especialistas do direito, da economia, assim como, intelectuais e colunistas, posicionaram-se sobre o tema COVID-19. Atinente ao tema aqui proposto, o tributarista e professor Dr. Fernando Facury Scaff, tomou por entender que “(…) as indústrias estão desacelerando (…). Isso aponta para menos faturamento em toda a cadeia econômica de bens e serviços. Haverá uma queda substancial do PIB nacional, o que impactará as contas públicas e toda a sociedade. Não afetará apenas o Brasil, mas todo o mundo. Trata-se de uma pandemia, o que não respeita fronteiras nacionais. As empresas sofrerão pesadamente os efeitos da crise. Infelizmente, com menor faturamento, haverá menos dinheiro para o pagamento das despesas correntes, sendo várias delas, adiadas.”

Ao que se vê, ainda que o “golpe seja certeiro”, importante o empresário estabelecer uma boa linha de articulação comercial com seus credores e devedores, seja ele um parceiro comercial, fornecedor, nacional ou internacional, ou até mesmo um banco.

Scaff ainda destaca que “A prioridade devem ser os salários e a preservação da equipe – afinal, essa crise vai passar e os negócios voltarão a fluir, sendo necessário ter o capital humano preservado.”

Assim, o empresário deve adotar medidas que permitam absorver o impacto parcial dos custos ao longo desse período de recesso, estimulando que os funcionários adotem fortemente o teletrabalho e as vendas online, remanejando equipes antes em outras atividades para essa modalidade de negócios.

Há também quem entenda que serão feitas recomposições das dívidas entre credores e devedores na esfera privada, ajustando-se procedimentos e formas de pagamento, ao exemplo da exclusão de juros. Não se esqueça de que em muitas negociações você será o credor, mas em outras possíveis, o devedor. Seja flexível com aquele que também lhe concede benefícios, isso tornará esse período de reclusão comercial e recessão pós trauma menos penoso.

Na esfera tributária, ainda que de maneira tímida, diversos governos estão estudando e adotando adiar o recebimento de alguns tributos.

Noutra perspectiva, Thomas L. Friedman, jornalista estadunidense, atualmente editorialista do jornal The New York Times, teve, em 22/03/2020, artigo publicado sobre o tema: “A Plan to Get America Back to Work”.

Sempre de maneira arrojada e muitas vezes bastante polêmico trouxe uma análise nua e crua sobre a possível derrocada econômica do país, tão vertiginosa quanto à causada à população pelo vírus.

Friedman acentua principalmente o fato de devermos tomar cuidado com o “pensamento de grupo” e que até “pequenas escolhas erradas podem ter grandes consequências. ”

A grande questão por ele levantada é a de como sermos contundentes no combate ao vírus e ao mesmo tempo permitirmos que as pessoas voltem a trabalhar, sem riscos, o mais cedo possível.

Em citação feita sobre o Dr. John P. A. Ioannidis, epidemiologista e co-diretor do Centro de Inovação em Meta-Pesquisa de Stanford, Friedman destaca o ponto sobre o 1% ou menos de taxa de letalidade pelo vírus, isso com base nos estudos até hoje realizados.

Nessa perspectiva, as consequências de paralisação total do sistema econômico gerariam não só o caos financeiro por um longo período, mas também mortes decorrentes de outras situações que ficariam desassistidas em razão da exclusiva atenção voltada ao Coronavírus, ao exemplo de pessoa que esteja sofrendo um derrame ou tenha que adiar uma quimioterapia.

Em resumo, a discussão é válida e muito importante, mas, ao que se vê, a evolução científica e técnica, dia após dia, é que ditará as principais regras a serem adotadas pela sociedade de forma geral.

Artigo por Fabricio Norat, Advogado, Formado em Direito em 2014 pela FMU/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro, Direito Tributário. OAB: 431.023.

Fontes para pesquisa: NYTIMES ; BRAZILJOURNAL ; CONJUR

A Interposição Fraudulenta Presumida e as Instruções Normativas Nº 228/2002 e 1.169/2011

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importação
interposição fraudulenta
importador
aduaneira

É comum que empresas atuantes no ramo de importação sejam submetidas à fiscalização. Nesse passo, importantes breves considerações acerca da infração denominada interposição fraudulenta presumida, comumente imputada aos contribuintes de forma totalmente à margem da lei.

Importa anotar, entretanto, que são brevíssimas considerações, até mesmo pelo espaço, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, que precisa ser muito debatido e, principalmente, enfrentado com mais vigor pelo Poder Judiciário, que não pode ficar inerte aos desmandos fiscais.

O objetivo é apenas o de alertar os importadores, que devem sempre agir de forma preventiva para que não tenham suas atividades paralisadas por retenção de bens.

A infração aduaneira denominada interposição fraudulenta se subdivide em: i) comprovada (ocultação – art. 23, V, Decreto-Lei 1.455/72); ii) presumida (art. 23, §2º, Dec-Lei 1.455/76).

Aqui, a atenção será voltada à interposição fraudulenta presumida, figura jurídica sui generis.

 Dessa forma, em linhas gerais, quando uma pessoa jurídica não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior, o Fisco presume que houve interposição fraudulenta e decreta o perdimento aos bens (e demais penalidades eventualmente cabíveis).

A questão parece simples, mas se torna complexa quando se indaga: em que momento e de que forma o Fisco pode simplesmente presumir a infração e decretar o perdimento aos bens, exceção ao direito constitucional de propriedade?

Nesse passo, as Instruções Normativas passaram a ser o meio utilizado pelo Fisco e, por óbvio, elas não guardam consonância com o ordenamento jurídico.

AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS Nºs 228/2002 E 1.169/2011

O Decreto-Lei nº 1.455/76 disciplina que as infrações (em especial, as do art. 23, objeto desse estudo) serão apuradas em processo administrativo, decidido em instância única.

Sem ingressar na seara da discussão sobre a recepção de referido Decreto-Lei pela Constituição Federal, tampouco sem discutir a constitucionalidade da pena de perdimento administrativa, o fato é que antes da lavratura do Auto de Infração, a Autoridade Fiscal realiza procedimentos tendentes a apurar a suposta infração.

Em especial, realiza-se o procedimento especial de fiscalização e o procedimento especial de controle aduaneiro. Note-se, por relevante: procedimento.

A Instrução Normativa nº 228, de 21 de outubro de 2002, “dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.”

A Instrução Normativa nº 1.169, de 29 de junho de 2011, “Estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento.”

Em linhas gerais, o procedimento previsto na IN/SRF nº 228/2002 é mais abrangente, tendo como foco determinada pessoa jurídica. O procedimento previsto na IN/SRF nº 1.169/2011 tem como foco determinada operação, ou determinadas operações, onde haja suspeita de infração punível com perdimento de bens.

Muitas das vezes, todavia, o Fisco fundamenta o início do procedimento numa determinada legislação e, de fato, realiza outra fiscalização. Exemplo flagrante é a submissão ao procedimento especial de controle aduaneiro (IN 1.169/2011) e solicitação de todos os documentos de todas as operações pregressas da Empresa. E submissão de todas as Declarações de Importação registradas ao indigitado procedimento. Uma das razões para tal proceder estaria no fato de que, se realizado o procedimento especial de fiscalização, as mercadorias poderiam ser liberadas com garantia, o que é hipótese restrita no procedimento especial de controle aduaneiro.

No entanto, como se sabe, a Administração Pública não pode usar de subterfúgios em detrimento do contribuinte.

Nesse passo, evidentemente que Instrução Normativa não poderia vir a disciplinar as restrições ad limine impostas ao contribuinte submetido a procedimento fiscal de exceção.

Entretanto, ambas as Instruções Normativas citadas, de plano, determinam a retenção dos bens.

Tal proceder, de acordo com o Fisco, é fundamentado no art. 68, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

Medida Provisória, no entanto, não é lei. Tem força de lei, mas não é lei. Ademais, nesse ponto em que disciplina a retenção de bens de forma liminar, iniciado o procedimento de fiscalização, há flagrante e indiscutível inconstitucionalidade do dispositivo, na medida em que se apena antes de apurada a infração.

Passa-se, todavia, à famigerada presunção de interposição fraudulenta.

A Fiscalização, em quaisquer dos procedimentos, intima o contribuinte a apresentar diversos documentos, dentre os quais extratos bancários.

Não há ordem judicial para tanto. Mesmo assim, exige-se a quebra do sigilo.

Se o contribuinte fiscalizado deixar de apresentar os extratos bancários, o que lhe é possibilitado pela Constituição Federal, o Fisco, com fundamento em Instrução Normativa, pode presumir a interposição fraudulenta.

Não é difícil a percepção de inversão de valores.

Ora, é dever do contribuinte apresentar à fiscalização livros, documentos, arquivo, mercadorias (art. 195, CTN). A não apresentação constitui infração tributária, por eventual descumprimento de obrigação acessória.

No entanto, prescreve o art. 97, V, do mesmo Código Tributário Nacional que:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

Portanto, volta-se ao início, na medida em que não se trata de infração tributária, mas imputação de infração aduaneira, não obstante se utilize o CTN como fundamento para obrigação de exibição dos documentos fiscais.

Pois bem. Exibidos os livros fiscais e não exibidos os extratos bancários, pode o Fisco simplesmente desconsiderar tais documentos e fundamentar a aplicação de eventual penalidade em presunção de interposição fraudulenta?

A resposta é negativa.

Primeiramente, importa notar que a Constituição Federal estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).

Por devido processo legal, em síntese, entende-se processo conduzido por autoridade competente, com oportunidade de apresentação de defesa, produção de provas e recurso.

As Instruções Normativas citadas descrevem procedimentos, que em tudo se diferenciam de processo.

Os contribuintes submetidos ao procedimento são intimados a apresentar documentos que lhe são solicitados. E só. Há retenção dos bens e, muitas vezes, o Termo de Início do Procedimento sequer traz as fundamentações de fato e de direito pelos quais o contribuinte está sendo submetido ao indigitado procedimento, fazendo meras referências, de forma extremamente genérica, à legislação.

Dessa forma, é imprescindível que o contribuinte seja instruído por advogado ao responder aos questionamentos fiscais e apresentar documentos.

Informe-se!


Escrito por Thaís Guimarães, Advogada, Formada em Direito em 2005 pela UNISAL/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Processual Civil, OAB: 249.279.

A complexidade e problemáticas enfrentadas na hora de importar

Importação e Exportação no Brasil

O Direito Aduaneiro é um conjunto de normas e princípios que regulamenta juridicamente a política aduaneira, com a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias, formando um sistema que possibilita o controle e a criação de barreiras com finalidades públicas.

Sob a óptica desse sistema, cabe ao importador se responsabilizar por decidir qual o regime a que deseja submeter a mercadoria estrangeira ao chegar ao Brasil.

Neste ponto, faz-se destacar a importância que se deve dar ao tipo de importação adotada. Esse será um grande divisor de águas tanto para os custos da importação como para as necessárias adoções comerciais e legais. Tudo vai depender do objetivo negocial da importação.

Comumente os importadores sofrem com fiscalizações da Receita Federal, diga-se de passagem, bastante rígidas, sem saber qual o real motivo.

Em verdade, você, importador, pode não ter adotado o melhor procedimento ou cumprido todos os requisitos legais.

Repita-se: os diplomas legais são extensos e complexos, principalmente em suas interações. Deve-se sempre estar acompanhado de uma boa equipe jurídica para auxiliá-lo na melhor estruturação e desenvolvimento do seu negócio.

O contorno da legislação por especialistas pode permitir maior margem de lucro ao seu negócio e, também, evitar que sua empresa responda, por exemplo, por uma possível ocultação de real adquirente, apenada com a perda das mercadorias, multa e, ainda, com possível representação criminal.

A própria Receita disponibiliza um Manual de Importação onde informa a relação de legislações que devem ser seguidas, os sistemas a serem adotados e definições conceituais sobre o tema.

Para aqueles que iniciam uma atuação no comércio exterior, deve-se ter em mente a longa jornada, não só da adequação da empresa aos moldes legais, mas também pela longa jornada do próprio produto importado. As mercadorias importadas trilham um longo caminho, desde sua exportação, até a sua entrega ao importador-você. Ilustra-se:

Frequentemente o importador se depara com a fiscalização das mercadorias, podendo essa ser a de canal verde, amarelo, vermelho ou cinza. Esses são os chamados canais de parametrização:

  • Verde, pelo qual o sistema registra o desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação física da mercadoria. A DI selecionada para canal verde, no Siscomex, poderá ser objeto de conferência física ou documental, quando forem identificados elementos indiciários de irregularidade na importação, pelo AFRFB responsável por essa atividade;
  • Amarelo, pelo qual deve ser realizado o exame documental e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação física da mercadoria. Na hipótese de descrição incompleta da mercadoria na DI, que exija verificação física para sua perfeita identificação com vistas a confirmar a correção da classificação fiscal ou da origem declarada, o AFRFB pode condicionar a conclusão do exame documental à verificação física da mercadoria;
  • Vermelho, pelo qual a mercadoria somente é desembaraçada após a realização do exame documental e da verificação física da mercadoria; ou,
  • Cinza, pelo qual deve ser realizado o exame documental, a verificação física da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar indícios de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria.

Assim, muitos podem ser os resultados da análise, cabendo tão somente ao importador sob fiscalização responder por eles.

Conclusivamente, pode-se dizer que as complicações inerentes ao negócio não se resumem às questões comerciais, mas principalmente às dificuldades e penalidade que deles podem decorrer. Não é a toa que a Receita Federal disponibiliza uma longa lista de infrações punitivas ($$$$).

Esteja atento e bem instruído!

Escrito por Fabrício Norat, Advogado, Formado em Direito em 2014 pela FMU/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB: 431.023.

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Portaria ME nº 309 – Regime Ex-Tarifário

Publicada no Diário Oficial da União em 26 de junho de 2019, a Portaria nº 309 do Ministério da Economia, de 24/06/19, versa sobre o regime dos Ex-tarifários, revogando:

a) Resolução CAMEX nº 66, de 14 de agosto de 2014;

b) Resolução CAMEX nº 103, de 17 de dezembro de 2018.

É cediço que o regime impõe a redução temporária da alíquota do Imposto de Importação de bens de capital (BK) e de informática e telecomunicação (BIT), conforme a Tarifa Externa Comum do MERCOSUL (TEC), quando não houver produção nacional equivalente.

Assim, pretende ressaltar as alterações relevantes que importem na melhor organização da sistemática para a obtenção de Ex-tarifários na medida em que, aos importadores com o advento da nova Portaria do Ministério da Economia, se sobressai novo entendimento.

Retirada a vedação anterior referente à utilização de Ex-tarifários na importação de bens usados e, agora permitida, outorga aos importadores o direito de redução do Imposto de Importação;

No que tange ao Código da Nomenclatura Comum do MERCOSUL, anteriormente a Receita Federal do Brasil revisava, por meio da Divisão de Nomenclaturas, a totalidade das sugestões elaboradas pelos pleiteantes. A partir de agora, no entanto, será consultado o Órgão responsável somente quando houver indícios de erro na classificação;

‘Art. 7º (…)

§ 2º Caso a Secretaria de Desenvolvimento da Indústria, Comércio, Serviços e Inovação identifique indícios de erro na classificação fiscal informada pelo pleiteante, poderá consultar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, para o exame e manifestação daquele órgão, a respeito’.

O conceito de ‘produção nacional’ se estendeu ao similar, se adequando ao regime Ex-tarifário, conforme disposição do artigo 13, incisos I a IV da Portaria.

O artigo 20 da Portaria veda a reapresentação de pleito cujo indeferimento se deu nos últimos 6 (seis) meses, contados da data de sua publicação, resguardada a hipótese de apresentação de novos argumentos não pleiteados inicialmente.

‘Art. 20 Os pleitos indeferidos somente poderão ser reapresentados após decorridos seis meses da data de publicação do indeferimento, ressalvados os casos em que forem apresentadas novas informações relevantes que não constavam no pleito original’.

Se impunha, portanto, a participação da DINOM da RFB na revisão de NCM sugerida pelo pleiteante. Com a queda da incidência fiscalizatória coercitiva, permite-se ao Auditor Fiscal responsável pelo despacho, no ato do desembaraço aduaneiro, a revisão da NCM conforme a situação, diversamente do que havia sido referendado através de publicação anterior.

Frente à tal insegurança jurídica, que concede brecha à subjetividade na verificação do código NCM, novas formas de exações inconstitucionais serão efetuadas, vez que o Órgão Fiscal não busca eximir o importador do recolhimento do tributo ou da multa oriunda de erro na classificação fiscal, quando sim, locupletar-se ilicitamente, incumbindo ao contribuinte a responsabilidade de exatidão.

O artigo 24, § 1º e 2º da Portaria, assim estipula:

‘Art. 24 Se constatado, no curso do despacho aduaneiro de importação, erro na classificação fiscal de Ex-tarifário concedido e o novo código NCM indicado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil esteja assinalado como BK ou BIT, será mantida a redução da alíquota do imposto de importação aplicável à nova classificação.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não exime o importador do recolhimento da multa por erro de classificação (…);

§ 2º A multa a que se refere o § 1º não será aplicável quando a classificação do Ex-tarifário estiver amparada por processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadorias de que trata a Instrução Normativa nº 1.464, de 8 de maio de 2014, da Receita Federal do Brasil’.

Diante das relevantes alterações e da interferência na legislação aduaneira, deve-se valer o importador do auxílio do Poder Judiciário para satisfazer a eficácia de seus direitos.

Fonte: DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO

Informe-se!

Escrito por Gian Lucca Jorri, Advogado, Formado em Direito em 2016 pela Universidade Católica de Santos. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB: 404.759

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*Notícia destaque para o site JUS

Das constantes decisões de declaração da inaptidão do CNPJ, por interposição fraudulenta presumida

Primeiramente, cumpre destacar, a infração administrativa tipificada como interposição fraudulenta consiste em acobertar, mediante fraude, simulação ou omissão, interposta pessoa ou os recursos empregados em determinada operação de importação.

No primeiro caso, tem-se a chamada interposição fraudulenta comprovada ou ocultação, onde o Fisco, mediante a apresentação de provas robustas, identifica o verdadeiro responsável pela operação de importação, sendo aplicada ao sujeito oculto a pena de perdimento às mercadorias, enquanto ao importador ostensivo, que cedeu o seu nome, a multa descrita no art. 33 da Lei nº 11.488/2007.

Frise-se, no entanto, já há entendimento ser possível a aplicação das duas penalidades – multa e pena de perdimento, em desfavor do importador ostensivo, o que, na opinião dessa advogada, constitui verdadeira ilegalidade.

No segundo caso, que é cerne desse artigo, temos a chamada interposição fraudulenta presumida, onde o importador é instado a comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados em determinada operação de importação, todavia, não o faz ou, se fez, não foi a contento da Fiscalização.

Isso porque, embora na interposição fraudulenta presumida caiba ao Fisco perseguir somente os recursos empregados naquela importação, objeto de fiscalização, tem sido prática comum do Fisco desvirtuar esse objeto, solicitando ao contribuinte um rol extenso de documentos, que nem sequer guardam relação com a operação de importação que está sendo fiscalizada.

E, com base nesses documentos, é proposta a pena de perdimento às mercadorias, independentemente de o importador ter comprovado a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na importação, o que, frise-se, era originalmente o objeto da fiscalização.

Decreto-Lei nº 1.455/76:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(…)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados

Ocorre que, concomitantemente a lavratura do processo administrativo fiscal, propondo a pena de perdimento as mercadorias, a fiscalização lavra representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ, com supedâneo no disposto no art. 41, inciso III, da Instrução Normativa nº 1.683/18.

Art. 41. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:

(…)
III – com irregularidade em operações de comércio exterior, assim considerada aquela que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a entidade domiciliada no exterior.

E, como se sabe, nestes casos, a fiscalização suspende cautelarmente o CNPJ da empresa, antes mesmo de oportunizar o contribuinte a apresentação de defesa administrativa, o que, por óbvio, constitui verdadeira ilegalidade.

Art. 40. A inscrição no CNPJ é enquadrada na situação cadastral suspensa quando, conforme o caso, a entidade ou o estabelecimento filial:

(…)
V – apresentar indício de interposição fraudulenta de sócio ou titular, nas situações previstas no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no § 1º do art. 40 do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, enquanto o respectivo procedimento fiscal estiver em análise;

E exatamente por se tratar de ato ilegal, há muito já vem sendo afastado pelo Poder Judiciário:

“(…)

De fato, a suspensão preventiva do CNPJ contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

(…)

Embora tenha sido lavrada a “Representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ” (…), isso não afasta a necessidade de se respeitar o contraditório e a ampla defesa na representação fiscal instaurada com o fim especifico de declarar a inaptidão do CNPJ da empresa impetrante.

(…)

Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido liminar para determina à autoridade impetrada que:

a) se abstenha de suspender a inscrição da impetrante no CNPJ até que seja proferida decisão final no Processo Administrativo nº 15165.721648/2017-64;”

(Processo nº 5031298-29.2017.4.04.7000, em trâmite perante a 6ª Vara Federal de Curitiba)

“(…)

Por outro lado, em relação ao objeto dos autos de PAF nº 10907.720310/201741 (representação pela inaptidão da inscrição da impetrante no CNPJ), firmou-se na jurisprudência do TRF da 4ª Região o entendimento de que é inconstitucional a prévia suspensão da inscrição da sociedade empresária no CNPJ, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confiram-se os seguintes julgados:

(…)

Por força desse entendimento jurisprudencial, vislumbrasse a probabilidade do direito alegado pela impetrante no que tange à ilegalidade da suspensão do CNPJ antes da conclusão do PAF de autos nº 10907.720310/201741.

(….)

Ante o exposto defiro em parte a liminar para o fim de determinar à autoridade impetrada que:

a) se abstenha de suspender ou declarar inapta a inscrição da impetrante no CNPJ antes de ser proferida decisão definitiva no respectivo processo administrativo fiscal (PAF nº 10907.720310/201741);”

(Processo nº 5001110-29.2017.4.04.7008, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Paranaguá)

Ou seja, não resta a menor dúvida, nestes casos, deve a fiscalização aguardar o esgotamento da via administrativa para impor qualquer tipo de sanção ao contribuinte, já que a suspensão do CNPJ impede a pessoa jurídica de exercer os seus atos de comércio.

Dessa forma, fica evidente, diante das inúmeras ilegalidades que vem sendo perpetradas pelo Fisco, não resta outra alternativa senão o contribuinte buscar a garantia aos seus direitos junto ao Poder Judiciário.


Escrito por: Juliana Perpétuo, Advogada, Formada em Direito em 2003 pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, Área de atuação: Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direto Penal. OAB: 242.614

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Do Redirecionamento da Execução Fiscal

No redirecionamento da execução fiscal aos sócios/administradores, discute-se a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, ou seja, se ele pode ou não figurar no pólo passivo da execução fiscal, sendo possível o redirecionamento em duas hipóteses, quais sejam, na ocorrência de prática de atos com excesso de poder, infração à lei/estatuto social ou dissolução irregular da sociedade. Preliminarmente vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento de que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” nos termos da Súmula 430 do aludido Tribunal.

Na hipótese de prática de atos com excesso de poder, infração à lei ou estatuto social é permitido o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/administrador, desde que tenha sido comprovado pelo Fisco a ocorrência de tais atos nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o redirecionamento da ação executiva aos sócios e aos administradores somente poderá ocorrer quando demonstrada a prática dos atos previstos no artigo acima transcrito, conforme matéria decidida em sede de recurso repetitivo nº AgRg no Ag 1.346.462/RJ, cuja ementa segue transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 135, INC. III, DO C.T.N. – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – SUBJETIVIDADE – COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES – NECESSIDADE – INFRAÇÃO À LEI – MERA INADIMPLÊNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência deste eg. Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à lei, de per si, a mera inadimplência. Recurso especial a que se negou seguimento.”

Outra hipótese de redirecionamento da execução fiscal ocorre na hipótese de dissolução irregular da sociedade, nos termos da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que assim determina:

“Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

A dissolução irregular de uma sociedade é infração estatutária na medida em que a pessoa jurídica tem obrigação de manter os cadastros fiscais e da Junta Comercial sempre atualizados, sendo esta uma infração à lei, razão pela qual estaria configurada a hipótese do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Presume-se dissolvida irregularmente a sociedade que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem a comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou administrador. Para tanto, o fisco deve fundamentar seu pedido de redirecionamento da execução fiscal com elementos probatórios suficientes acerca do encerramento irregular da sociedade. Vale apontar que nestes casos, somente é admito o redirecionamento da execução ao sócio que integrava a sociedade no tempo da dissolução irregular e que tenha tido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida, ou seja, é indispensável que haja contemporaneidade entre o encerramento irregular da sociedade com a gestão do responsabilizado.

Ainda que haja legalidade no redirecionamento, imperioso analisar o momento em que este é realizado. O Superior Tribunal de Justiça, mediante julgamento de recurso repetitivo nº 1.201.993, fixou três teses acerca do marco inicial da contagem do prazo para o redirecionamento da ação executiva nos casos de dissolução irregular.

Na hipótese do ato ilícito previsto no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, ser precedente à citação da pessoa jurídica, este deverá ser o termo inicial do prazo quinquenal para o redirecionamento. Contudo, caso o ato ilícito ocorra após a citação do devedor original, o termo inicial para o redirecionamento ocorrerá ser contato a partir da data da infração.  De toda sorte, é necessário que seja demonstrada a inércia do Fisco no transcurso do tempo entre a citação da empresa devedora originária e a prática da infração.

Por fim, a inclusão do nome do sócio na CDA somente é admitida nas hipóteses em que exista declaração de assunção de dívida ou que os sócios tenham participado do processo administrativo, sendo-lhes oferecida a oportunidade de realizar a sua defesa.

Assim sendo, a inclusão do sócio na CDA somente pode ocorrer após a existência de um processo administrativo fiscal no qual o sócio/administrador figure no pólo passivo, ocasião em que o Fisco deverá demonstrar a existência dos requisitos delineados no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, esboçado através do julgamento do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº. 608.426/PR.

Fonte: MARGUTTI, Jacqueline. Redirecionamento Da Execução Fiscal. Superior Tribunal de Justiça

A Aplicabilidade da Denúncia Espontânea no Âmbito Aduaneiro

Laura Ivasco – Advogada OAB/SP n° 312.237 Formação em Comércio Exterior em 2004 pela UNIBERO/SP e em Direito em 2010 pela Anhanguera/SP Área de atuação: Gestão de Comércio Exterior / Direito Aduaneiro- Pós-graduação em Direito Processual Civil (Mackenzie/SP) Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e da Mulher Advogada da OAB/SP

A denúncia espontânea aplicável no âmbito aduaneiro, tal qual na esfera tributária, tem sua gênese no direito penal e decorre do ideal de reconsideração por parte daquele que tenha praticado a irregularidade, diante de situação passível de ser reparada.

A natureza jurídica de direito subjetivo desse instituto é bastante clara, porquanto presentes os requisitos, o contribuinte tem a prerrogativa de dele fazer uso, sendo que a Administração não pode se opor ao exercício de tal faculdade.

Após o advento da Lei nº 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, tem-se visto uma crescente preocupação – motivada – pela busca de conformidade na realização das tratativas aduaneiras por parte dos intervenientes, em especial nos processos de importação e, lado outro, vê-se cada vez mais uma crescente nas autuações fiscais, justamente para coibir ao máximo as ações prejudiciais ao mercado interno e ao Erário, em uma das áreas mais relevantes e promissoras da economia nacional, qual seja, a do comércio exterior.

Genericamente, a denúncia espontânea vem grafada no Código Tributário Nacional, conforme se depreende de seu artigo 138. Da inteligência de sobredito comando, extraem-se os requisitos gerais para sua aplicabilidade, quais sejam, (i) espontaneidade, consubstanciada de maneira objetiva na denúncia feita pelo próprio contribuinte e por mais ninguém; (ii) critério temporal, que impõe a imperiosidade de a medida ser intentada antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização especificamente relacionado à infração e (iii) a possibilidade de reparação, materializada no pagamento do tributo devido e dos juros de mora ou depósito da importância arbitrada pela Autoridade, se cabível.

A aplicabilidade da medida no âmbito aduaneiro não encontrava previsão expressa até o advento da Medida Provisória nº 497, de 27/07/2010 que foi convertida na Lei nº 12.350/2010 e prestou um grande serviço ao trazer a nova redação ao §2º do artigo 102 do Decreto-Lei 37/66, passando tal possibilidade a constar expressamente. Veja-se:

Art.102 – A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

§ 1º – Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).

§ 2o  A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010).

Desse modo, considerando-se sobredita alteração, qualquer dúvida a respeito da aplicabilidade da denúncia espontânea no âmbito aduaneiro deve cair por terra, ressaltando-se, por evidente, a restrição ao seu uso quando do curso do despacho aduaneiro até o desembaraço ou após o início de outro procedimento, em observância às disposições contidas nas alíneas a e b do parágrafo primeiro do mesmo artigo.

Sem a pretensão de defender a interpretação estritamente literal da norma que, sabidamente, muitas das vezes é maculada por lacunas que impossibilitam tal exercício, tem-se que no caso concreto o hermeneuta não encontraria tamanha dificuldade na interpretação, pois após as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 37/66 pela Lei nº 12.350/2010, a aplicabilidade da denúncia espontânea em relação às infrações aduaneiras restou cristalina, configurando um importante mecanismo para os intervenientes do comércio exterior.

Fonte: IVASCO, Laura. A aplicabilidade da denúncia espontânea no âmbito aduaneiro, in Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro – Temas contemporâneos. Eliane M. Octaviano Martins, Paulo Henrique Reis de Oliveira e Wagner Menezes, organizadores. Belo Horizonte: Arraes Editores Ltda. 2018. V.2., p. 95