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A Interposição Fraudulenta Presumida e as Instruções Normativas Nº 228/2002 e 1.169/2011

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É comum que empresas atuantes no ramo de importação sejam submetidas à fiscalização. Nesse passo, importantes breves considerações acerca da infração denominada interposição fraudulenta presumida, comumente imputada aos contribuintes de forma totalmente à margem da lei.

Importa anotar, entretanto, que são brevíssimas considerações, até mesmo pelo espaço, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, que precisa ser muito debatido e, principalmente, enfrentado com mais vigor pelo Poder Judiciário, que não pode ficar inerte aos desmandos fiscais.

O objetivo é apenas o de alertar os importadores, que devem sempre agir de forma preventiva para que não tenham suas atividades paralisadas por retenção de bens.

A infração aduaneira denominada interposição fraudulenta se subdivide em: i) comprovada (ocultação – art. 23, V, Decreto-Lei 1.455/72); ii) presumida (art. 23, §2º, Dec-Lei 1.455/76).

Aqui, a atenção será voltada à interposição fraudulenta presumida, figura jurídica sui generis.

 Dessa forma, em linhas gerais, quando uma pessoa jurídica não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior, o Fisco presume que houve interposição fraudulenta e decreta o perdimento aos bens (e demais penalidades eventualmente cabíveis).

A questão parece simples, mas se torna complexa quando se indaga: em que momento e de que forma o Fisco pode simplesmente presumir a infração e decretar o perdimento aos bens, exceção ao direito constitucional de propriedade?

Nesse passo, as Instruções Normativas passaram a ser o meio utilizado pelo Fisco e, por óbvio, elas não guardam consonância com o ordenamento jurídico.

AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS Nºs 228/2002 E 1.169/2011

O Decreto-Lei nº 1.455/76 disciplina que as infrações (em especial, as do art. 23, objeto desse estudo) serão apuradas em processo administrativo, decidido em instância única.

Sem ingressar na seara da discussão sobre a recepção de referido Decreto-Lei pela Constituição Federal, tampouco sem discutir a constitucionalidade da pena de perdimento administrativa, o fato é que antes da lavratura do Auto de Infração, a Autoridade Fiscal realiza procedimentos tendentes a apurar a suposta infração.

Em especial, realiza-se o procedimento especial de fiscalização e o procedimento especial de controle aduaneiro. Note-se, por relevante: procedimento.

A Instrução Normativa nº 228, de 21 de outubro de 2002, “dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.”

A Instrução Normativa nº 1.169, de 29 de junho de 2011, “Estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento.”

Em linhas gerais, o procedimento previsto na IN/SRF nº 228/2002 é mais abrangente, tendo como foco determinada pessoa jurídica. O procedimento previsto na IN/SRF nº 1.169/2011 tem como foco determinada operação, ou determinadas operações, onde haja suspeita de infração punível com perdimento de bens.

Muitas das vezes, todavia, o Fisco fundamenta o início do procedimento numa determinada legislação e, de fato, realiza outra fiscalização. Exemplo flagrante é a submissão ao procedimento especial de controle aduaneiro (IN 1.169/2011) e solicitação de todos os documentos de todas as operações pregressas da Empresa. E submissão de todas as Declarações de Importação registradas ao indigitado procedimento. Uma das razões para tal proceder estaria no fato de que, se realizado o procedimento especial de fiscalização, as mercadorias poderiam ser liberadas com garantia, o que é hipótese restrita no procedimento especial de controle aduaneiro.

No entanto, como se sabe, a Administração Pública não pode usar de subterfúgios em detrimento do contribuinte.

Nesse passo, evidentemente que Instrução Normativa não poderia vir a disciplinar as restrições ad limine impostas ao contribuinte submetido a procedimento fiscal de exceção.

Entretanto, ambas as Instruções Normativas citadas, de plano, determinam a retenção dos bens.

Tal proceder, de acordo com o Fisco, é fundamentado no art. 68, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

Medida Provisória, no entanto, não é lei. Tem força de lei, mas não é lei. Ademais, nesse ponto em que disciplina a retenção de bens de forma liminar, iniciado o procedimento de fiscalização, há flagrante e indiscutível inconstitucionalidade do dispositivo, na medida em que se apena antes de apurada a infração.

Passa-se, todavia, à famigerada presunção de interposição fraudulenta.

A Fiscalização, em quaisquer dos procedimentos, intima o contribuinte a apresentar diversos documentos, dentre os quais extratos bancários.

Não há ordem judicial para tanto. Mesmo assim, exige-se a quebra do sigilo.

Se o contribuinte fiscalizado deixar de apresentar os extratos bancários, o que lhe é possibilitado pela Constituição Federal, o Fisco, com fundamento em Instrução Normativa, pode presumir a interposição fraudulenta.

Não é difícil a percepção de inversão de valores.

Ora, é dever do contribuinte apresentar à fiscalização livros, documentos, arquivo, mercadorias (art. 195, CTN). A não apresentação constitui infração tributária, por eventual descumprimento de obrigação acessória.

No entanto, prescreve o art. 97, V, do mesmo Código Tributário Nacional que:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

Portanto, volta-se ao início, na medida em que não se trata de infração tributária, mas imputação de infração aduaneira, não obstante se utilize o CTN como fundamento para obrigação de exibição dos documentos fiscais.

Pois bem. Exibidos os livros fiscais e não exibidos os extratos bancários, pode o Fisco simplesmente desconsiderar tais documentos e fundamentar a aplicação de eventual penalidade em presunção de interposição fraudulenta?

A resposta é negativa.

Primeiramente, importa notar que a Constituição Federal estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).

Por devido processo legal, em síntese, entende-se processo conduzido por autoridade competente, com oportunidade de apresentação de defesa, produção de provas e recurso.

As Instruções Normativas citadas descrevem procedimentos, que em tudo se diferenciam de processo.

Os contribuintes submetidos ao procedimento são intimados a apresentar documentos que lhe são solicitados. E só. Há retenção dos bens e, muitas vezes, o Termo de Início do Procedimento sequer traz as fundamentações de fato e de direito pelos quais o contribuinte está sendo submetido ao indigitado procedimento, fazendo meras referências, de forma extremamente genérica, à legislação.

Dessa forma, é imprescindível que o contribuinte seja instruído por advogado ao responder aos questionamentos fiscais e apresentar documentos.

Informe-se!

Escrito por Thaís Guimarães, Advogada, Formada em Direito em 2005 pela UNISAL/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Processual Civil, OAB: 249.279.

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A complexidade e problemáticas enfrentadas na hora de importar

Importação e Exportação no Brasil

O Direito Aduaneiro é um conjunto de normas e princípios que regulamenta juridicamente a política aduaneira, com a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias, formando um sistema que possibilita o controle e a criação de barreiras com finalidades públicas.

Sob a óptica desse sistema, cabe ao importador se responsabilizar por decidir qual o regime a que deseja submeter a mercadoria estrangeira ao chegar ao Brasil.

Neste ponto, faz-se destacar a importância que se deve dar ao tipo de importação adotada. Esse será um grande divisor de águas tanto para os custos da importação como para as necessárias adoções comerciais e legais. Tudo vai depender do objetivo negocial da importação.

Comumente os importadores sofrem com fiscalizações da Receita Federal, diga-se de passagem, bastante rígidas, sem saber qual o real motivo.

Em verdade, você, importador, pode não ter adotado o melhor procedimento ou cumprido todos os requisitos legais.

Repita-se: os diplomas legais são extensos e complexos, principalmente em suas interações. Deve-se sempre estar acompanhado de uma boa equipe jurídica para auxiliá-lo na melhor estruturação e desenvolvimento do seu negócio.

O contorno da legislação por especialistas pode permitir maior margem de lucro ao seu negócio e, também, evitar que sua empresa responda, por exemplo, por uma possível ocultação de real adquirente, apenada com a perda das mercadorias, multa e, ainda, com possível representação criminal.

A própria Receita disponibiliza um Manual de Importação onde informa a relação de legislações que devem ser seguidas, os sistemas a serem adotados e definições conceituais sobre o tema.

Para aqueles que iniciam uma atuação no comércio exterior, deve-se ter em mente a longa jornada, não só da adequação da empresa aos moldes legais, mas também pela longa jornada do próprio produto importado. As mercadorias importadas trilham um longo caminho, desde sua exportação, até a sua entrega ao importador-você. Ilustra-se:

Frequentemente o importador se depara com a fiscalização das mercadorias, podendo essa ser a de canal verde, amarelo, vermelho ou cinza. Esses são os chamados canais de parametrização:

  • Verde, pelo qual o sistema registra o desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação física da mercadoria. A DI selecionada para canal verde, no Siscomex, poderá ser objeto de conferência física ou documental, quando forem identificados elementos indiciários de irregularidade na importação, pelo AFRFB responsável por essa atividade;
  • Amarelo, pelo qual deve ser realizado o exame documental e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação física da mercadoria. Na hipótese de descrição incompleta da mercadoria na DI, que exija verificação física para sua perfeita identificação com vistas a confirmar a correção da classificação fiscal ou da origem declarada, o AFRFB pode condicionar a conclusão do exame documental à verificação física da mercadoria;
  • Vermelho, pelo qual a mercadoria somente é desembaraçada após a realização do exame documental e da verificação física da mercadoria; ou,
  • Cinza, pelo qual deve ser realizado o exame documental, a verificação física da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar indícios de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria.

Assim, muitos podem ser os resultados da análise, cabendo tão somente ao importador sob fiscalização responder por eles.

Conclusivamente, pode-se dizer que as complicações inerentes ao negócio não se resumem às questões comerciais, mas principalmente às dificuldades e penalidade que deles podem decorrer. Não é a toa que a Receita Federal disponibiliza uma longa lista de infrações punitivas ($$$$).

Esteja atento e bem instruído!

Escrito por Fabrício Norat, Advogado, Formado em Direito em 2014 pela FMU/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB: 431.023.

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Portaria ME nº 309 – Regime Ex-Tarifário

Publicada no Diário Oficial da União em 26 de junho de 2019, a Portaria nº 309 do Ministério da Economia, de 24/06/19, versa sobre o regime dos Ex-tarifários, revogando:

a) Resolução CAMEX nº 66, de 14 de agosto de 2014;

b) Resolução CAMEX nº 103, de 17 de dezembro de 2018.

É cediço que o regime impõe a redução temporária da alíquota do Imposto de Importação de bens de capital (BK) e de informática e telecomunicação (BIT), conforme a Tarifa Externa Comum do MERCOSUL (TEC), quando não houver produção nacional equivalente.

Assim, pretende ressaltar as alterações relevantes que importem na melhor organização da sistemática para a obtenção de Ex-tarifários na medida em que, aos importadores com o advento da nova Portaria do Ministério da Economia, se sobressai novo entendimento.

Retirada a vedação anterior referente à utilização de Ex-tarifários na importação de bens usados e, agora permitida, outorga aos importadores o direito de redução do Imposto de Importação;

No que tange ao Código da Nomenclatura Comum do MERCOSUL, anteriormente a Receita Federal do Brasil revisava, por meio da Divisão de Nomenclaturas, a totalidade das sugestões elaboradas pelos pleiteantes. A partir de agora, no entanto, será consultado o Órgão responsável somente quando houver indícios de erro na classificação;

‘Art. 7º (…)

§ 2º Caso a Secretaria de Desenvolvimento da Indústria, Comércio, Serviços e Inovação identifique indícios de erro na classificação fiscal informada pelo pleiteante, poderá consultar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, para o exame e manifestação daquele órgão, a respeito’.

O conceito de ‘produção nacional’ se estendeu ao similar, se adequando ao regime Ex-tarifário, conforme disposição do artigo 13, incisos I a IV da Portaria.

O artigo 20 da Portaria veda a reapresentação de pleito cujo indeferimento se deu nos últimos 6 (seis) meses, contados da data de sua publicação, resguardada a hipótese de apresentação de novos argumentos não pleiteados inicialmente.

‘Art. 20 Os pleitos indeferidos somente poderão ser reapresentados após decorridos seis meses da data de publicação do indeferimento, ressalvados os casos em que forem apresentadas novas informações relevantes que não constavam no pleito original’.

Se impunha, portanto, a participação da DINOM da RFB na revisão de NCM sugerida pelo pleiteante. Com a queda da incidência fiscalizatória coercitiva, permite-se ao Auditor Fiscal responsável pelo despacho, no ato do desembaraço aduaneiro, a revisão da NCM conforme a situação, diversamente do que havia sido referendado através de publicação anterior.

Frente à tal insegurança jurídica, que concede brecha à subjetividade na verificação do código NCM, novas formas de exações inconstitucionais serão efetuadas, vez que o Órgão Fiscal não busca eximir o importador do recolhimento do tributo ou da multa oriunda de erro na classificação fiscal, quando sim, locupletar-se ilicitamente, incumbindo ao contribuinte a responsabilidade de exatidão.

O artigo 24, § 1º e 2º da Portaria, assim estipula:

‘Art. 24 Se constatado, no curso do despacho aduaneiro de importação, erro na classificação fiscal de Ex-tarifário concedido e o novo código NCM indicado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil esteja assinalado como BK ou BIT, será mantida a redução da alíquota do imposto de importação aplicável à nova classificação.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não exime o importador do recolhimento da multa por erro de classificação (…);

§ 2º A multa a que se refere o § 1º não será aplicável quando a classificação do Ex-tarifário estiver amparada por processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadorias de que trata a Instrução Normativa nº 1.464, de 8 de maio de 2014, da Receita Federal do Brasil’.

Diante das relevantes alterações e da interferência na legislação aduaneira, deve-se valer o importador do auxílio do Poder Judiciário para satisfazer a eficácia de seus direitos.

Fonte: DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO

Informe-se!

Escrito por Gian Lucca Jorri, Advogado, Formado em Direito em 2016 pela Universidade Católica de Santos. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Direito Tributário, OAB: 404.759

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*Notícia destaque para o site JUS

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Das constantes decisões de declaração da inaptidão do CNPJ, por interposição fraudulenta presumida

Primeiramente, cumpre destacar, a infração administrativa tipificada como interposição fraudulenta consiste em acobertar, mediante fraude, simulação ou omissão, interposta pessoa ou os recursos empregados em determinada operação de importação.

No primeiro caso, tem-se a chamada interposição fraudulenta comprovada ou ocultação, onde o Fisco, mediante a apresentação de provas robustas, identifica o verdadeiro responsável pela operação de importação, sendo aplicada ao sujeito oculto a pena de perdimento às mercadorias, enquanto ao importador ostensivo, que cedeu o seu nome, a multa descrita no art. 33 da Lei nº 11.488/2007.

Frise-se, no entanto, já há entendimento ser possível a aplicação das duas penalidades – multa e pena de perdimento, em desfavor do importador ostensivo, o que, na opinião dessa advogada, constitui verdadeira ilegalidade.

No segundo caso, que é cerne desse artigo, temos a chamada interposição fraudulenta presumida, onde o importador é instado a comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados em determinada operação de importação, todavia, não o faz ou, se fez, não foi a contento da Fiscalização.

Isso porque, embora na interposição fraudulenta presumida caiba ao Fisco perseguir somente os recursos empregados naquela importação, objeto de fiscalização, tem sido prática comum do Fisco desvirtuar esse objeto, solicitando ao contribuinte um rol extenso de documentos, que nem sequer guardam relação com a operação de importação que está sendo fiscalizada.

E, com base nesses documentos, é proposta a pena de perdimento às mercadorias, independentemente de o importador ter comprovado a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na importação, o que, frise-se, era originalmente o objeto da fiscalização.

Decreto-Lei nº 1.455/76:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(…)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados

Ocorre que, concomitantemente a lavratura do processo administrativo fiscal, propondo a pena de perdimento as mercadorias, a fiscalização lavra representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ, com supedâneo no disposto no art. 41, inciso III, da Instrução Normativa nº 1.683/18.

Art. 41. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:

(…)
III – com irregularidade em operações de comércio exterior, assim considerada aquela que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a entidade domiciliada no exterior.

E, como se sabe, nestes casos, a fiscalização suspende cautelarmente o CNPJ da empresa, antes mesmo de oportunizar o contribuinte a apresentação de defesa administrativa, o que, por óbvio, constitui verdadeira ilegalidade.

Art. 40. A inscrição no CNPJ é enquadrada na situação cadastral suspensa quando, conforme o caso, a entidade ou o estabelecimento filial:

(…)
V – apresentar indício de interposição fraudulenta de sócio ou titular, nas situações previstas no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no § 1º do art. 40 do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, enquanto o respectivo procedimento fiscal estiver em análise;

E exatamente por se tratar de ato ilegal, há muito já vem sendo afastado pelo Poder Judiciário:

“(…)

De fato, a suspensão preventiva do CNPJ contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

(…)

Embora tenha sido lavrada a “Representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ” (…), isso não afasta a necessidade de se respeitar o contraditório e a ampla defesa na representação fiscal instaurada com o fim especifico de declarar a inaptidão do CNPJ da empresa impetrante.

(…)

Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido liminar para determina à autoridade impetrada que:

a) se abstenha de suspender a inscrição da impetrante no CNPJ até que seja proferida decisão final no Processo Administrativo nº 15165.721648/2017-64;”

(Processo nº 5031298-29.2017.4.04.7000, em trâmite perante a 6ª Vara Federal de Curitiba)

“(…)

Por outro lado, em relação ao objeto dos autos de PAF nº 10907.720310/201741 (representação pela inaptidão da inscrição da impetrante no CNPJ), firmou-se na jurisprudência do TRF da 4ª Região o entendimento de que é inconstitucional a prévia suspensão da inscrição da sociedade empresária no CNPJ, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confiram-se os seguintes julgados:

(…)

Por força desse entendimento jurisprudencial, vislumbrasse a probabilidade do direito alegado pela impetrante no que tange à ilegalidade da suspensão do CNPJ antes da conclusão do PAF de autos nº 10907.720310/201741.

(….)

Ante o exposto defiro em parte a liminar para o fim de determinar à autoridade impetrada que:

a) se abstenha de suspender ou declarar inapta a inscrição da impetrante no CNPJ antes de ser proferida decisão definitiva no respectivo processo administrativo fiscal (PAF nº 10907.720310/201741);”

(Processo nº 5001110-29.2017.4.04.7008, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Paranaguá)

Ou seja, não resta a menor dúvida, nestes casos, deve a fiscalização aguardar o esgotamento da via administrativa para impor qualquer tipo de sanção ao contribuinte, já que a suspensão do CNPJ impede a pessoa jurídica de exercer os seus atos de comércio.

Dessa forma, fica evidente, diante das inúmeras ilegalidades que vem sendo perpetradas pelo Fisco, não resta outra alternativa senão o contribuinte buscar a garantia aos seus direitos junto ao Poder Judiciário.

Escrito por: Juliana Perpétuo, Advogada, Formada em Direito em 2003 pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, Área de atuação: Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direto Penal. OAB: 242.614

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Do Redirecionamento da Execução Fiscal

No redirecionamento da execução fiscal aos sócios/administradores, discute-se a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, ou seja, se ele pode ou não figurar no pólo passivo da execução fiscal, sendo possível o redirecionamento em duas hipóteses, quais sejam, na ocorrência de prática de atos com excesso de poder, infração à lei/estatuto social ou dissolução irregular da sociedade. Preliminarmente vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento de que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” nos termos da Súmula 430 do aludido Tribunal.

Na hipótese de prática de atos com excesso de poder, infração à lei ou estatuto social é permitido o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/administrador, desde que tenha sido comprovado pelo Fisco a ocorrência de tais atos nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o redirecionamento da ação executiva aos sócios e aos administradores somente poderá ocorrer quando demonstrada a prática dos atos previstos no artigo acima transcrito, conforme matéria decidida em sede de recurso repetitivo nº AgRg no Ag 1.346.462/RJ, cuja ementa segue transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 135, INC. III, DO C.T.N. – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – SUBJETIVIDADE – COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES – NECESSIDADE – INFRAÇÃO À LEI – MERA INADIMPLÊNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência deste eg. Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à lei, de per si, a mera inadimplência. Recurso especial a que se negou seguimento.”

Outra hipótese de redirecionamento da execução fiscal ocorre na hipótese de dissolução irregular da sociedade, nos termos da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que assim determina:

“Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

A dissolução irregular de uma sociedade é infração estatutária na medida em que a pessoa jurídica tem obrigação de manter os cadastros fiscais e da Junta Comercial sempre atualizados, sendo esta uma infração à lei, razão pela qual estaria configurada a hipótese do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Presume-se dissolvida irregularmente a sociedade que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem a comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou administrador. Para tanto, o fisco deve fundamentar seu pedido de redirecionamento da execução fiscal com elementos probatórios suficientes acerca do encerramento irregular da sociedade. Vale apontar que nestes casos, somente é admito o redirecionamento da execução ao sócio que integrava a sociedade no tempo da dissolução irregular e que tenha tido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida, ou seja, é indispensável que haja contemporaneidade entre o encerramento irregular da sociedade com a gestão do responsabilizado.

Ainda que haja legalidade no redirecionamento, imperioso analisar o momento em que este é realizado. O Superior Tribunal de Justiça, mediante julgamento de recurso repetitivo nº 1.201.993, fixou três teses acerca do marco inicial da contagem do prazo para o redirecionamento da ação executiva nos casos de dissolução irregular.

Na hipótese do ato ilícito previsto no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, ser precedente à citação da pessoa jurídica, este deverá ser o termo inicial do prazo quinquenal para o redirecionamento. Contudo, caso o ato ilícito ocorra após a citação do devedor original, o termo inicial para o redirecionamento ocorrerá ser contato a partir da data da infração.  De toda sorte, é necessário que seja demonstrada a inércia do Fisco no transcurso do tempo entre a citação da empresa devedora originária e a prática da infração.

Por fim, a inclusão do nome do sócio na CDA somente é admitida nas hipóteses em que exista declaração de assunção de dívida ou que os sócios tenham participado do processo administrativo, sendo-lhes oferecida a oportunidade de realizar a sua defesa.

Assim sendo, a inclusão do sócio na CDA somente pode ocorrer após a existência de um processo administrativo fiscal no qual o sócio/administrador figure no pólo passivo, ocasião em que o Fisco deverá demonstrar a existência dos requisitos delineados no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, esboçado através do julgamento do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº. 608.426/PR.

Fonte: MARGUTTI, Jacqueline. Redirecionamento Da Execução Fiscal. Superior Tribunal de Justiça

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A Aplicabilidade da Denúncia Espontânea no Âmbito Aduaneiro

Laura Ivasco – Advogada OAB/SP n° 312.237 Formação em Comércio Exterior em 2004 pela UNIBERO/SP e em Direito em 2010 pela Anhanguera/SP Área de atuação: Gestão de Comércio Exterior / Direito Aduaneiro- Pós-graduação em Direito Processual Civil (Mackenzie/SP) Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e da Mulher Advogada da OAB/SP

A denúncia espontânea aplicável no âmbito aduaneiro, tal qual na esfera tributária, tem sua gênese no direito penal e decorre do ideal de reconsideração por parte daquele que tenha praticado a irregularidade, diante de situação passível de ser reparada.

A natureza jurídica de direito subjetivo desse instituto é bastante clara, porquanto presentes os requisitos, o contribuinte tem a prerrogativa de dele fazer uso, sendo que a Administração não pode se opor ao exercício de tal faculdade.

Após o advento da Lei nº 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, tem-se visto uma crescente preocupação – motivada – pela busca de conformidade na realização das tratativas aduaneiras por parte dos intervenientes, em especial nos processos de importação e, lado outro, vê-se cada vez mais uma crescente nas autuações fiscais, justamente para coibir ao máximo as ações prejudiciais ao mercado interno e ao Erário, em uma das áreas mais relevantes e promissoras da economia nacional, qual seja, a do comércio exterior.

Genericamente, a denúncia espontânea vem grafada no Código Tributário Nacional, conforme se depreende de seu artigo 138. Da inteligência de sobredito comando, extraem-se os requisitos gerais para sua aplicabilidade, quais sejam, (i) espontaneidade, consubstanciada de maneira objetiva na denúncia feita pelo próprio contribuinte e por mais ninguém; (ii) critério temporal, que impõe a imperiosidade de a medida ser intentada antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização especificamente relacionado à infração e (iii) a possibilidade de reparação, materializada no pagamento do tributo devido e dos juros de mora ou depósito da importância arbitrada pela Autoridade, se cabível.

A aplicabilidade da medida no âmbito aduaneiro não encontrava previsão expressa até o advento da Medida Provisória nº 497, de 27/07/2010 que foi convertida na Lei nº 12.350/2010 e prestou um grande serviço ao trazer a nova redação ao §2º do artigo 102 do Decreto-Lei 37/66, passando tal possibilidade a constar expressamente. Veja-se:

Art.102 – A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

§ 1º – Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).

§ 2o  A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010).

Desse modo, considerando-se sobredita alteração, qualquer dúvida a respeito da aplicabilidade da denúncia espontânea no âmbito aduaneiro deve cair por terra, ressaltando-se, por evidente, a restrição ao seu uso quando do curso do despacho aduaneiro até o desembaraço ou após o início de outro procedimento, em observância às disposições contidas nas alíneas a e b do parágrafo primeiro do mesmo artigo.

Sem a pretensão de defender a interpretação estritamente literal da norma que, sabidamente, muitas das vezes é maculada por lacunas que impossibilitam tal exercício, tem-se que no caso concreto o hermeneuta não encontraria tamanha dificuldade na interpretação, pois após as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 37/66 pela Lei nº 12.350/2010, a aplicabilidade da denúncia espontânea em relação às infrações aduaneiras restou cristalina, configurando um importante mecanismo para os intervenientes do comércio exterior.

Fonte: IVASCO, Laura. A aplicabilidade da denúncia espontânea no âmbito aduaneiro, in Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro – Temas contemporâneos. Eliane M. Octaviano Martins, Paulo Henrique Reis de Oliveira e Wagner Menezes, organizadores. Belo Horizonte: Arraes Editores Ltda. 2018. V.2., p. 95

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A certificação no Programa Operador Econômico Autorizado da Receita Federal do Brasil como ferramenta auxiliar na busca de excelência nas operações de comércio exterior

Laura Ivasco – Advogada OAB/SP n° 312.237 Formação em Comércio Exterior em 2004 pela UNIBERO/SP e em Direito em 2010 pela Anhanguera/SP Área de atuação: Gestão de Comércio Exterior / Direito Aduaneiro- Pós-graduação em Direito Processual Civil (Mackenzie/SP) Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e da Mulher Advogada da OAB/SP

Com o advento da Lei nº 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, nosso país veio atender formalmente não apenas a um clamor interno, mas a uma demanda global pelo combate às práticas nocivas que atentam contra a administração pública nacional e estrangeira, instituindo medidas de enfrentamento à corrupção, entre as quais ganhou muito espaço os denominados programas de integridade ou compliance, que se consubstanciam no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira, conforme disposto no art. 41 do Decreto nº 8.420 de 18 de março de 2015.
Esse conjunto de práticas voltado à excelência e integridade das operações, no âmbito do comércio exterior possui especial relevo, eis que, considerando-se o processo de globalização, o avanço tecnológico e a fluidez da comunicação, percebeu-se nos últimos anos um crescente fluxo de mercadorias entre os países – consequência benéfica da confluência de todos esses aspectos e que coloca o comex em um patamar de destaque na economia mundial, todavia, não se pode olvidar das implicações negativas da abertura e fluxo de produtos e pessoas entre as Nações.
Com o fito de banir ou ao menos minimizar práticas perniciosas infiltradas nas operações de comércio exterior, as Aduanas mundiais iniciaram um movimento para instituir programas de confiabilidade entre os países e para os operadores, facilitando seu trabalho e oferecendo àqueles que se propusessem a integrar o Programa vantagens competitivas.
Referido entendimento chegou ao nosso país no ano de 2014 na forma do Operador Econômico Autorizado da Receita Federal, cujo intento é conferir maior agilidade e previsibilidade no fluxo do comércio exterior e que vem se aperfeiçoando a cada dia.

A certificação, que pode ser obtida por pequenos, médios e grandes importadores, exportadores, transportadores, agentes de carga, depositários de mercadoria em recinto alfandegado, operadores portuários ou aeroportuários, despachantes aduaneiros e recintos especiais para despacho aduaneiro de exportação, constitui uma ferramenta imprescindível para se destacar no mercado nacional e internacional.
A obtenção da certificação OEA significa que o interveniente está comprometido com ideais de excelência, reconhecidos mundialmente e que atendeu aos rígidos critérios de segurança, confiabilidade, padronização, comprometimento, regularidade fiscal, capacidade financeira que são exigidos no processo de integração, que é revisado a cada 3 (três) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) anos, caso se constate aumento do grau de segurança ou conformidade do OEA em relação à sua situação no momento da certificação ou da última revisão.
Em aspectos práticos, ao obter a certificação OEA Conformidade Nível 2, o importador passa a usufruir de vantagens específicas que o colocam na vanguarda do setor, como por exemplo a redução do percentual de canais na importação, a parametrização imediata das DIs, a prioridade de conferência das DIs, o despacho sobre águas, que consiste na permissão para registrar a DI antes da chegada da carga ao território aduaneiro pelo modal aquaviário, com aplicação de seleção parametrizada imediata e o canal verde na Admissão Temporária. 
Em tempos nos quais a conformidade é a ordem e a competitividade se torna cada vez mais acirrada, a tendência que se verifica no mercado é aliar diferenciais comerciais objetivos que possam trazer lucratividade às práticas idôneas, reconhecidas pela Autoridade, estabelecendo-se uma parceria público-privada na busca pela excelência das operações de comércio exterior empreendidas pelas empresas brasileiras.