A fiscalização aduaneira deve partir de hipóteses. Sem elas, a seleção de operações e a investigação de fraudes seriam inviáveis.

O problema surge quando a hipótese deixa de orientar a busca de informações e passa a definir, antecipadamente, o significado de toda prova produzida. Nesse ponto, a suspeita já não é testada: converte-se em critério para confirmar a si própria.

Sem a pretensão de esgotar o tema, esse artigo examina o risco nos procedimentos de combate às fraudes aduaneiras, especialmente na apuração de interposição fraudulenta.

A reflexão toma como referência a crítica de Franco Cordero à lógica inquisitória, sem equiparar o procedimento fiscal ao processo penal nem atribuir qualquer condição psicológica aos agentes públicos. Interessa aqui uma questão de método: como identificar e enfrentar a confirmação seletiva de uma hipótese investigativa.

Da legitimidade do controle ao dever de examinar a prova

O artigo 237 da Constituição confere à fiscalização e ao controle do comércio exterior caráter essencial à defesa dos interesses fazendários nacionais. A complexidade das cadeias comerciais, a circulação transnacional de recursos e a possibilidade de ocultação dos participantes justificam mecanismos de seleção, investigação e obtenção de informações. A instauração de procedimento diante de indícios efetivamente existentes e correlacionados é exercício legítimo de competência estatal.

A trajetória institucional da aduana brasileira passou da fiscalização documental em estruturas dispersas a formas de controle integradas. O Decreto-Lei nº 37/1966 permanece como marco da disciplina aduaneira. Em 1968, a Secretaria da Receita Federal foi criada como órgão da administração federal e décadas depois, o Siscomex passou a operar para exportações em 1993 e teve seu módulo de importação implantado em 1997.

A informatização ampliou a capacidade de cruzar informações e selecionar operações para controle.

No plano atual, a Instrução Normativa RFB nº 1.986/2020, consideradas sua alteração posterior [1], disciplina o procedimento de fiscalização utilizado no combate às fraudes aduaneiras. A norma organiza a investigação e admite a colheita de elementos pertinentes à operação. Essa competência exige que os indícios sejam submetidos a exame, inclusive quando o interessado apresenta documentos capazes de enfraquecer a hipótese inicial. A existência de poderes instrutórios não dispensa a explicitação da relação entre os fatos apurados, as provas e a conclusão administrativa.

Ao contrário, exige-se essa providência.

O alcance da analogia com Franco Cordero

Ao criticar a formação da convicção em estruturas inquisitórias, Franco Cordero chama a atenção para o primado da hipótese sobre os fatos. A imagem é útil para descrever uma inversão na ordem do conhecimento: ao invés de confrontar a hipótese com dados favoráveis e contrários, o investigador passa a selecionar e interpretar os dados segundo uma conclusão antecipada.

A expressão “quadro mental paranoico”, associada a essa crítica, é empregada aqui exclusivamente como categoria de análise da estrutura do raciocínio. Não constitui diagnóstico clínico, juízo sobre a pessoa do auditor ou presunção de que todo procedimento fiscal apresenta o vício. Também não elimina as diferenças entre investigação criminal e fiscalização administrativa. A analogia se limita ao risco cognitivo comum a atividades estatais que começam com uma suspeita e produzem uma decisão a partir da instrução realizada.

A hipótese de fraude é indispensável no início da apuração. Precisa, porém, permanecer refutável ao longo dela. Se o conjunto documental entregue pelo importador é desconsiderado sem exame específico, enquanto cada circunstância ambígua recebe sentido incriminador, a decisão deixa de resultar da avaliação do acervo probatório. É esse deslocamento, e não o rigor da fiscalização, que merece crítica.

Interposição fraudulenta e demonstração dos recursos

O artigo 23, V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976 abrange a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. O § 2º do mesmo artigo estabelece presunção de interposição fraudulenta quando não comprovadas a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior.

A presunção legal tem pressuposto definido: a falta de comprovação desses elementos. Não autoriza presumir, sem exame da documentação apresentada, que toda operação com características incomuns oculta um terceiro.

O artigo 81, II, da Lei nº 9.430/1996 também contempla a ausência de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência, se for o caso, dos recursos utilizados em operações de comércio exterior como hipótese de inaptidão da inscrição no CNPJ.

Seus §§ 2º e 3º estabelecem exigências para comprovar recursos provenientes do exterior, incluindo informações sobre o fechamento da operação de câmbio, a instituição financeira e o remetente, mas seu § 4º estende o disposto nesses parágrafos à hipótese do artigo 23, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, sendo certo que a demonstração deve ser apreciada conforme a operação investigada, não sendo juridicamente suficiente desqualificar o conjunto apresentado por uma afirmação genérica de insuficiência.

A autoridade deve indicar qual etapa da demonstração não foi satisfeita, por que as provas disponíveis não a esclarecem e qual a pertinência das diligências complementares.

Há uma diferença decisiva entre investigar a relação com terceiros porque fatos individualizados a tornam relevante e exigir que o fiscalizado afaste, indefinidamente, qualquer suspeita sobre todos os participantes da cadeia comercial. A ampliação do objeto investigado pode ser legítima, mas sua justificativa precisa ser explicitada. Se uma primeira explicação é rejeitada e, a cada nova prova, surge uma exigência sem conexão demonstrada com a hipótese legal, o encargo probatório torna-se móvel e potencialmente impossível de cumprir.

Procedimento, contraditório e motivação

Para os fins desta reflexão, distingue-se a fase fiscalizatória, voltada à apuração e à formação da posição administrativa, da fase contenciosa instaurada com a impugnação do ato desfavorável. A terminologia “procedimento” e “processo” não é uniforme na doutrina; a distinção serve aqui para situar o momento em que o interessado pode influenciar a formação dos fatos e aquele em que contesta uma conclusão já formalizada.

A possibilidade de impugnação posterior é garantia relevante, mas não substitui a apreciação séria das informações recebidas durante a fiscalização. Uma vez solicitados esclarecimentos ou admitida a apresentação de documentos, sua valoração deve ser inteligível e controlável. É na motivação que se verifica se a hipótese resistiu ao contato com a prova ou se a prova foi interpretada apenas para preservar a suspeita inicial.

A fiscalização e o julgamento administrativo de primeira instância integram a estrutura institucional da Receita Federal, embora sejam exercidos por autoridades e unidades distintas. Essa distinção importa: a crítica à confirmação da hipótese na fase investigativa não depende de afirmar que a mesma pessoa investiga e julga. Instâncias de revisão podem corrigir conclusões inadequadas; ainda assim, não eliminam os efeitos concretos de uma instrução deficiente, sobretudo quando medidas restritivas incidem antes da decisão definitiva.

Uma motivação controlável enfrenta também a prova contrária. Deve identificar o fato relevante, o documento examinado e a razão pela qual sua força demonstrativa foi acolhida ou afastada. A mera enumeração de indícios, sem explicar como se articulam entre si e como resistem às explicações do interessado, não resolve o problema probatório.

A conclusão precisa decorrer do confronto entre hipóteses possíveis e elementos efetivamente disponíveis.

Conclusão

A reflexão de Cordero oferece um instrumento crítico para a fiscalização aduaneira: perguntar, em cada etapa, que evidência poderia infirmar a hipótese de fraude e como a administração avaliou a evidência eventualmente apresentada.

A resposta não limita o poder de fiscalizar. Torna verificável o caminho pelo qual uma suspeita se converte, ou não, em conclusão fundada.

Nos casos de interposição fraudulenta presumida, isso significa delimitar a operação e o pressuposto legal da presunção, examinar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos à luz dos documentos pertinentes e motivar a eventual insuficiência da prova.

A exigência resulta da legalidade, do devido processo, da motivação e da racionalidade da valoração probatória. Quando a hipótese deixa de ser objeto de verificação e passa a constituir o critério de leitura de toda a prova, o procedimento deixa de testar a suspeita e passa apenas a confirmá-la.

Referências

CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino: Utet, 1986, p. 51.

https://normasinternet2.receita.fazenda.gov.br/#/consulta/externa/113416

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 237. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

BRASIL. Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, art. 23, V e § 2º. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1455compilado.htm

BRASIL. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 81, II e §§ 2º a 4º. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430compilada.htm

RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.986, de 29 de outubro de 2020, com alterações posteriores. Portal de Normas da Receita Federal.

Dra. Laura Ivasco