No redirecionamento da execução fiscal aos sócios/administradores, discute-se a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, ou seja, se ele pode ou não figurar no pólo passivo da execução fiscal, sendo possível o redirecionamento em duas hipóteses, quais sejam, na ocorrência de prática de atos com excesso de poder, infração à lei/estatuto social ou dissolução irregular da sociedade. Preliminarmente vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento de que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” nos termos da Súmula 430 do aludido Tribunal.
Na hipótese de prática de atos com excesso de poder,
infração à lei ou estatuto social é permitido o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio/administrador, desde que tenha sido comprovado pelo Fisco a
ocorrência de tais atos nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional,
que assim prevê:
“Art. 135. São
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas
referidas no artigo anterior;
II – os
mandatários, prepostos e empregados;
III – os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
firmado no sentido de que o redirecionamento da ação executiva aos sócios e aos
administradores somente poderá ocorrer quando demonstrada a prática dos atos
previstos no artigo acima transcrito, conforme matéria decidida em sede de
recurso repetitivo nº AgRg no Ag 1.346.462/RJ, cuja ementa segue transcrita:
“PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 135, INC. III, DO C.T.N. –
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – SUBJETIVIDADE – COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA
DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES – NECESSIDADE –
INFRAÇÃO À LEI – MERA INADIMPLÊNCIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência deste
eg. Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do
sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele
obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido
com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à lei, de
per si, a mera inadimplência. Recurso especial a que se negou seguimento.”
Outra hipótese de redirecionamento da execução fiscal ocorre na hipótese de dissolução irregular da sociedade, nos termos da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que assim determina:
“Súmula 435 –
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu
domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
A dissolução irregular de uma sociedade é infração
estatutária na medida em que a pessoa jurídica tem obrigação de manter os
cadastros fiscais e da Junta Comercial sempre atualizados, sendo esta uma
infração à lei, razão pela qual estaria configurada a hipótese do artigo 135 do
Código Tributário Nacional.
Presume-se dissolvida irregularmente a sociedade que
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem a comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou
administrador. Para tanto, o fisco deve fundamentar seu pedido de
redirecionamento da execução fiscal com elementos probatórios suficientes
acerca do encerramento irregular da sociedade. Vale apontar que nestes casos, somente
é admito o redirecionamento da execução ao sócio que integrava a sociedade no
tempo da dissolução irregular e que tenha tido poderes de gerência na data em
que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida, ou seja, é
indispensável que haja contemporaneidade entre o encerramento irregular da
sociedade com a gestão do responsabilizado.
Ainda que haja legalidade no redirecionamento, imperioso analisar
o momento em que este é realizado. O Superior Tribunal de Justiça, mediante
julgamento de recurso repetitivo nº 1.201.993, fixou três teses acerca do marco
inicial da contagem do prazo para o redirecionamento da ação executiva nos
casos de dissolução irregular.
Na hipótese do ato ilícito previsto no artigo 135, III, do Código
Tributário Nacional, ser precedente à citação da pessoa jurídica, este deverá
ser o termo inicial do prazo quinquenal para o redirecionamento. Contudo, caso
o ato ilícito ocorra após a citação do devedor original, o termo inicial para o
redirecionamento ocorrerá ser contato a partir da data da infração. De toda sorte, é necessário que seja
demonstrada a inércia do Fisco no transcurso do tempo entre a citação da
empresa devedora originária e a prática da infração.
Por fim, a inclusão do nome do sócio na CDA somente é admitida nas hipóteses em que exista declaração de assunção de dívida ou que os sócios tenham participado do processo administrativo, sendo-lhes oferecida a oportunidade de realizar a sua defesa.
Assim sendo, a inclusão do sócio na CDA somente pode ocorrer após a existência de um processo administrativo fiscal no qual o sócio/administrador figure no pólo passivo, ocasião em que o Fisco deverá demonstrar a existência dos requisitos delineados no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, esboçado através do julgamento do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário nº. 608.426/PR.
Fonte: MARGUTTI, Jacqueline. Redirecionamento Da Execução Fiscal. Superior Tribunal de Justiça